In februari 2023 publiceerde het WODC een rapportage in haar opdracht opgesteld door de Vrije Universiteit “Zelfonderzoek en zelfmelden van fraude en corruptie door bedrijven”. Een conclusie van dit rapport is dat zelfmelden en zelfonderzoek effectieve instrumenten zijn in de strijd tegen fraude en corruptie. Het afgelopen decennium hebben diverse bedrijven gebruik gemaakt van de mogelijkheid om fraude te melden bij het Openbaar Ministerie. Dikwijls leidde dit tot een transactie, in spreektaal een schikking, waarbij de onderneming een korting kreeg op de boete die werd opgelegd. Het aanbieden van een transactie is geregeld via de vernieuwde “Aanwijzing hoge transacties” die op 4 september 2020 in werking is getreden. In die aanwijzing wordt beschreven hoe het Openbaar Ministerie omgaat met hoge transacties en wat de kaders daarvoor zijn. Het proces van ‘schikken’ is daarmee veel duidelijker geworden. Het proces van ‘zelfmelden en zelfonderzoek’ blijft tot op heden echter onderbelicht en is met onzekerheden omgeven. Om tot een transactie of schikking te komen wordt dikwijls een complex proces doorlopen waarin echter drie duidelijke fasen zijn te onderscheiden:
Tot op heden ontbreekt de nodige regulering op het terrein van zelfonderzoek en zelfmelden. Het eerder genoemde WODC-rapport heeft geleid tot een “Beslisnota kabinetsreactie zelfonderzoek en zelfmelding van fraude en corruptie door bedrijven ’. In deze beslisnota kondigt het Ministerie van Justitie en Veiligheid aan regulering vorm te gaan geven in één of twee OM-Aanwijzing(en). De nieuwe Aanwijzing(en) van het Openbaar Ministerie over dit onderwerp zouden volgens de nota na de zomer van 2024 in consultatie gaan. De verwachting is dat de nieuwe Aanwijzing de kaders en voorwaarden voor zelfmelden zal schetsen. Voordelen van een goed gereguleerd proces, volgens de beslisnota van de Minister: capaciteitswinst voor de opsporingsinstanties en het Openbaar Ministerie, minder langdurige opsporingsonderzoeken en een positieve bijdrage aan het zelfreinigend vermogen van een bedrijf. De onderneming heeft andere voordelen, zoals snel duidelijkheid en korting op de boete. Regulering zorgt voor meer transparantie rond het proces en dat creëert rechtszekerheid voor betrokkenen.
Hierna gaan we stap voor stap door het proces van zelfmelden en we bespreken wat een onafhankelijk (forensisch) onderzoeker kan doen om de onderneming bij te staan in dit lastige en risicovolle proces.
Een interne ontdekking van fraude, zoals corruptie
Het voorkomen en bestrijden van corruptie staat internationaal in de aandacht. Een onderneming kan, vaak ongewild, betrokken raken bij corruptie. Zeker in het internationale zakendoen dient zich met enige regelmaat de vraag naar faciliterende betalingen aan. Het onderwerp staat hoog op de agenda van de “Working Group on Bribery” van de OECD (OESO). Maar ook andere instanties, zoals Transparency International eisen de aandacht op. Het “Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie” (UNCAC) is een wettelijk en bindend internationaal multilateraal verdrag, gericht op de strijd tegen corruptie. Het verdrag trad reeds in 2005 in werking, tweejaarlijks wordt dit verdrag geanalyseerd en aangevuld, voor het laatst in januari 2024. Ook nu zijn er weer resoluties aangenomen om vooruitgang af te dwingen.
Zoals hiervoor aangehaald geeft de rapportage van het WODC aan dat zelfmelden en zelfonderzoek effectieve instrumenten zijn voor fraudebestrijding. En zeker niet onbelangrijk, het bedrijfsleven en het Openbaar Ministerie hebben zelf grote behoefte aan goede regulering. Voor de bestrijding van financieel economische criminaliteit in de sfeer van de rechtspersoon is er nood aan een (bindende) aanwijzing op het terrein van zelfmelden en zelfonderzoek. Een onderneming die constateert dat zij betrokken is bij fraude, moet kunnen vertrouwen op passende guidance en regels. De onderneming zal in veel gevallen eerst de interne en externe legal advisor raadplegen. Wij vinden het verstandig om allereerst goed zicht te krijgen op de feiten of omstandigheden met betrekking tot de vermoedelijke fraude of corruptie. Zolang je geen volledig beeld hebt van de feiten, is de duiding van de gebeurtenissen ingewikkeld en is het maken van goede afwegingen zeer lastig.
Wat betreft de externe legal advisor is het goed om te beseffen dat deze advocaat per definitie een partijdige rol heeft. De algemeen deken, Robert Crince le Roy, schreef in mei 2024 in een opinie in het NRC dat een advocaat partijdig én onafhankelijk is: “Een advocaat is op grond van de wettelijke kernwaarden van de advocatuur inderdaad ten volle partijdig. Dat betekent dat een advocaat louter de gerechtvaardigde belangen van de cliënt dient te behartigen. Waar een rechter onpartijdig is, en juist geen blijk mag geven van partijdigheid, is dat bij advocaten net andersom: zij moeten partijdig zijn en dienen zo de rechtsstaat.” Om een volledig beeld te krijgen van de feiten en omstandigheden adviseren wij daarom om het onderzoek door een onafhankelijke (forensische) onderzoeker te laten uitvoeren. De duiding van het feitencomplex en verdere stappen passen vervolgens goed in het werk van de externe advocaat.
Vaak zien wij echter dat in een vroeg stadium al oordelen worden geveld en besluiten worden genomen, zonder dat de relevante feiten of omstandigheden volledig in beeld zijn. De eerste stap moet altijd zijn het in kaart brengen van de relevante feiten en omstandigheden, bij voorkeur door een onafhankelijke partij.
Men gaat over tot een zelfonderzoek
Wat is zelfonderzoek? Momenteel bestaat daar nog geen algemeen aanvaarde definitie van, maar alles wijst erop dat het Openbaar Ministerie daar binnenkort een uitspraak over zal gaan doen. Een zelfonderzoek kan voorafgaand aan een melding plaatsvinden, maar kan ook alsnog verricht worden of uitgebreid worden indien reeds een melding is gedaan. Het moment van melden hangt sterk van de casuïstiek af. Het is belangrijk dat het zelfonderzoek de waarheidsvinding bovenaan stelt. Verder zal het grondig uitgevoerd moeten worden en moet de betrouwbaarheid van het rapport buiten kijf staan. Aan het rapport zullen dus hoge eisen gesteld worden. De externe forensisch onderzoeker onderscheidt zich in onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Het is belangrijk om hiervoor een ervaren externe onderzoeker in te schakelen. Uiteindelijk resulteert dit in openheid richting het Openbaar Ministerie: transparantie over de feitelijke bevindingen en het onderzoeksproces worden gerapporteerd en voorzien van bijlagen die een en ander onderbouwen.
Na juridisch overleg gaat men over tot zelfmelden
Zodra de feiten en omstandigheden voldoende in kaart gebracht zijn, kan de rapportage van de onafhankelijk onderzoeker dienen om intern beraad te houden. Wij adviseren om de feiten en omstandigheden eerst juridisch te laten duiden. Daarbij dient de volledigheid van de rapportage van de onafhankelijk onderzoeker gewaarborgd blijven. Soms kan de onderneming alvast interne maatregelen treffen en procedures aanpassen om verdere fraude en corruptie te voorkomen. Ook kan besloten worden dat de kwestie aan het Openbaar Ministerie gemeld dient te worden. Het spreekt voor zich dat die melding plaats moet vinden voordat het Openbaar Ministerie een eigen onderzoek is gestart naar strafbare feiten. Het tijdstip van melden is dus belangrijk, maar de melding dient ook volledig en onderbouwd te zijn.
Het Openbaar Ministerie werkt aan een regeling waarin de eisen van zelfonderzoek worden beschreven. Deze dient in elk geval de volgende onderwerpen te omvatten: onderzoeksopdracht, de onafhankelijkheid en deskundigheid van de onderzoeker, gegevensonderzoek en interviews, de rapportage en de verificatie van de gepresenteerde feiten en omstandigheden. De rapportage van de onafhankelijke onderzoeker zal dienen als basis voor de zelfmelding. Een juridisch adviseur zoals een advocaat kan hulp bieden bij de aangifte. Wij hebben samenwerkingsverbanden met diverse advocaten om deze procedure zorgvuldig en secuur uit te voeren.
Door de fraude zelf te onderzoeken én te melden, werkt de onderneming maximaal mee aan het onderzoek van het Openbaar Ministerie. Uiteindelijk hoopt een onderneming te laten zien dat zij ‘intrinsiek integer’ is, deze houding zal haar ook financieel voordeel opleveren, onderzoeken zullen sneller verlopen zodat de onderneming snel duidelijkheid krijgt. De onderneming hoopt op basis van de, dit najaar te verwachten, aanwijzing een korting op de eventuele boete te krijgen door vrijwillig haar medewerking aan het onderzoek te verlenen. Het Openbaar Ministerie zal daar voorwaarden aan verbinden.
Het proces van zelfonderzoek en zelfmelden is in beweging. Uiteindelijk zal het Openbaar Ministerie beoordelen wat de gevolgen zijn van gemelde strafbare feiten binnen de sfeer van een rechtspersoon. Het is belangrijk of medewerking is verleend aan het strafrechtelijke onderzoek. Deze medewerking kan inhouden dat betrouwbaar en voor het strafrechtelijk onderzoek bruikbaar zelfonderzoek is uitgevoerd.
Zodra de te verwachten Aanwijzing gepubliceerd wordt ontstaat er meer duidelijkheid over de voorwaarden en invulling van diverse stappen. Wij hopen dat dit de dilemma’s beperkt of vereenvoudigt, wat de drempel naar zelfonderzoeken verlaagt en mogelijk ook van zelfmelden van fraude waaronder corruptie. Wil je meer weten over de mogelijkheden van onafhankelijk onderzoek? Neem dan contact op met onze professionals.
Wilt u meer weten over het voorgaande, maak dan contact met Peter van Leusden of Marcel Westerhoud:
